非法占有的目的是區分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的關鍵。由于其難以直接感知和把握，往往通過客觀表現形式反推目的。但隨著犯罪手段的升級，犯罪形式的多樣，犯罪方法的隱匿，尤其在某些非典型集資案件，非法占有目的難以如常見表現形式一樣能夠直觀評價，進而導致案件定性困難。

一、非典型集資案件的表現形式及特征

實踐中，主要表現為以下情形：一是募集的資金大部分用于生產經營，但基于不考慮資金使用成本、資金分配極度不負責任等原因，導致投資人財產損失；二是以A項目對外宣傳，但卻將募集的資金實際用于B項目，造成損失；三是對外隱瞞經營虧損的情況募集資金，或存在將資金用于“借新還舊”的情況。

與傳統的集資案件相比，非典型集資案件具有如下特征：從資金募集名義看，具有正常經營的外觀。非典型集資并非是完全虛構的項目，甚至有些案件中，對外宣傳的項目是真實存在的，只是在宣傳的過程中存在夸大或隱瞞等情形；從資金用途看，非法占有方式不明顯。募集的資金大部分用于生產經營，而非占為己有或用于違法犯罪活動；從資金使用看，存在一定的瑕疵。資金分配和使用存在明顯不合理、不負責任情形。

二、非典型集資案件的審理理念

具有正常的經營外觀，非法占有方式不直接，是導致非典型集資案件主觀方面認定的難點。難點的背后，是該類案件中無限趨于正常的經營行為與經營過程中蘊含的合理的市場風險。而法院的審理理念即代表了司法對金融行為介入的尺度，以及在金融案件時對各方利益衡平的取向。故，筆者認為，認定該類案件為非法占有目的時，應區別于一般詐騙罪，突出非典型集資案件的特殊性。既要透過表象審查行為的實質，切實維護金融秩序和投資人利益，也應尊重市場規律，肯定合理的經營風險。

1.穩定金融秩序，最大限度保護投資者利益。金融是國民經濟的“血液循環系統”，也是市場資源配置關系的主要形式和國家宏觀調控經濟的重要手段，故，金融的安全、有序、高效、穩健運行至關重要。如果金融不穩定，勢必會危及經濟和社會的穩定。微觀而言，每一件金融案件背后代表著一批投資者個人利益的損害。最大限度減少投資人的實際損失是辦理金融案件特別是非法集資案件的一項重要工作。但隨著犯罪類型的增加、犯罪手段的升級，違法犯罪行為隱蔽迷惑性極強，通過各種媒介、借由各類名義公開宣傳，以投資、入股等不同方式募集資金，但本質都是不具有募集資金的主體違反國家規定公開募集資金的行為，不僅動搖了國家穩定的金融秩序，也侵害了投資人的利益。雖然，從行為外觀看并非表現為攜款潛逃、占為己有、肆意揮霍等較為明顯的占有行為，而是大部分資金用于生產經營，但根據資金使用情況看，存在資金使用成本過高，根本不具有還本付息可能性，或對資金使用的決策極度不負責任等情形，最終嚴重侵害投資者的利益。故，在犯罪手段不斷升級的當下，對集資詐騙犯罪的審查，應穿透行為表象，發現本質。

2.肯定合理風險，尊重市場經營規律。無論是公司經營還是投資都具有一定的風險，這是經濟的客觀規律。在評斷是否具有非法占有目的時，法律應充分尊重經濟發展規律，避免單純根據損失結果客觀歸罪。依據現有的金融管理法規，依法準確判斷各類金融活動、金融業態的法律性質，審查資金使用的合理性，準確界定金融行為的性質。如果用于正常的投資項目，且該投資項目所得利潤會成為行為人支付集資參與人本息的資金來源或固定資產，即使投資失敗，也屬于合理投資風險的允許范圍，不應認定為具有非法占有目的。但若用于風險性極高的項目，難以推定被害人同意，可以認定為肆意揮霍騙取資金，屬于非法占有目的。

三、非典型集資案件主觀方面認定思路

首先，認定非典型集資案件主觀方面考量的因素與一般集資案件相同。本質上，非典型集資案件也是集資案件。故，也主要是從融資項目真實性、資金使用情況、是否具有歸還能力等方面考量。其次，認定非典型集資案件主觀方面時應綜合考量相關要素。在一般的集資案件中，某些關鍵行為如將資金肆意揮霍，可直接推定主觀方面。但由于非典型集資案件的復雜性，單一要素無法直接推定，或單一要素推定的結論會有失偏頗。

1.審查融資項目真實性。該類案件中融資項目多是真實存在的，只是在對外宣傳時存在夸大或一定程度的欺騙。夸張宣傳是市場經營過程中常見的行為，法律對于民事關系中的一般性質的夸大宣傳也持容忍態度，只對構成虛假的宣傳予以否定。具有謙抑屬性的刑法更應保持克制，不能存在夸大、欺騙就一律推定非法占有的目的。只有當夸大、欺騙的程度達到刑事中“虛假”的標準，或使投資人作出完全相反決定的程度，才可以否認主觀合理的目的。

2.審查融資資金用途。一種是大部分資金確實用于該項目。此時需要穿透行為的表象，具體審查資金使用方式是否合理，是否對資金使用存在極度不負責任的情況。如，將募集資金的20%用于廠房擴建、設備更新，50%用于該項目招募宣傳的中介服務費，其余資金也多數用來歸還項目欠款，資金分配不合理也極度不負責任。是否合理的認定，應立足于正常的經營主體思維，從資金的分配和項目實際需求綜合考量。另一種是以A項目對外募集資金，但實際用于B項目。不能因為項目不一致而當然認定非法占有目的。應結合B項目的實際情況，引入“推定被害人同意”理論綜合認定。金融交易本質是資金的營利性，投資人投資的目的往往是使資金利益最大化。當投資風險相當情況下，若B項目評估下來投資收益更大，以一般人的角度，推定投資人會同意用于該項目。但實踐中，實際用于多屬于風險較高，甚至事先未做好詳備規劃、缺乏可行性論證、倉促上馬的項目。投資人沒有幫助他人創業的想法，亦沒有救助脫離困境的目的，故很難推定以求資金穩妥的投資者會同意資金的使用情況。

3.審查有無歸還能力。一是項目盈利能力。應根據項目前期投資金額與投資收益率以及回報周期綜合判斷是否能夠兌現約定的投資回報。二是是否有其他資金以備歸還欠款。實踐中多存在借新還舊情況。在常見的集資詐騙案中，一般將借新還舊認定為非法占有的表現形式之一。但在非典型集資案件中，應綜合當時企業生產經營現狀以及資金回饋情況綜合判斷。若企業因資金鏈斷掉，暫時出現資金周轉困難，要求經營者在虧損的情況下不作任何努力，坐以待斃，顯然也不現實，故選擇借新還舊以保證繼續經營，符合經營者的慣常思維。生活中，因及時注入資金而扭虧為盈的成功例子也常見。該種情形下，出于保護經濟秩序、鼓勵企業發展考慮，應謹慎認定非法占有目的。但若企業狀況已嚴重惡化，經營難以維持，明顯無力清償債務時，借新還舊則屬于“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”，應認定為非法占有目的。（作者：王海瑛羅曉楠）

（作者單位：上海市浦東新區人民法院）